第五章　外观设计相同和相近似性判断

1.引言
本章主要涉及与外观设计相同和相近似性判断有关的判断客体、判断主体、判断原则、判断方式以及判断基准等方面的内容。

2.法律依据
根据专利法第九条、第二十三条、第五十六条第二款以及专利法实施细则第二条第三款和第十三条第一款的规定制定本章。

3.判断客体

3.1 判断客体的含义
在判断外观设计是否相同或者相近似时，将进行比较的对象称为判断客体。判断客体分为在后客体和在先客体。在后客体是指被请求宣告无效的授予专利权的外观设计（简称为被比外观设计）；在先客体是指在被比外观设计的申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计，或者在被比外观设计申请日以前申请并且在该申请日以后（含申请日）公布的外观设计专利（简称为在先设计）。

3.2 判断客体的类型
在确定判断客体的类型时，应当根据外观设计的图片、照片、物品进行确定；对于被比外观设计，还应当根据简要说明中是否有“请求保护的外观设计包含有色彩”(即要求限定色彩)、“平面产品中单元图案二方连续或者四方连续等无限定边界的情况”（简称为不限定边界）等内容加以确定。
被比外观设计有下列六种类型。
(1) 单纯形状的被比外观设计
单纯形状的被比外观设计是指无图案且未要求限定色彩的产品形状设计。
(2) 单纯图案的被比外观设计
单纯图案的被比外观设计是指未要求限定色彩并且不限定边界的平面产品的图案设计。
(3) 形状和图案结合的被比外观设计
形状和图案结合的被比外观设计是指未要求限定色彩的产品的形状和图案设计。
(4) 形状和色彩结合的被比外观设计
形状和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的无图案产品的形状和色彩设计。
(5) 图案和色彩结合的被比外观设计
图案和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的并且不限定边界的平面产品的图案和色彩设计。
(6) 形状、图案和色彩结合的被比外观设计
形状、图案和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的产品的形状、图案和色彩设计。

4.判断主体
在判断外观设计是否相同或者相近似时，以外观设计产品的一般消费者（简称一般消费者）是否容易混淆为判断标准。也就是说，将一般消费者作为判断外观设计是否相同或者相近似的判断主体。所谓一般消费者是指一种假想的人，他具有下列特点。
(1) 知识水平和认知能力
一般消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩,他对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解。
(2) 不考虑的因素
一般消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其他产品包含的其他要素，不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能和内部结构等因素。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是一般消费者所考虑的因素。
(3) 一般注意力
判断主体是一般消费者，而不是专家或者专业设计人员，他以一般注意力分辨产品的外观设计，使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

5.判断原则
如果一般消费者在试图购买被比外观设计产品时，在只能凭其购买和使用所留印象而不能见到被比外观设计的情况下，会将在先设计误认为是被比外观设计，即产生混同，则被比外观设计与在先设计相同或者与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。
应当注意的是，在判断被比外观设计是否与在先设计相同或者相近似时，应当根据被比外观设计的类型确定所采用的在先设计，进行相同以及相近似性的判断。

6.判断方式

6.1 按一般消费者水平判断
专利审查人员要从一般消费者的角度进行判断，而不是从专业设计人员或者专家等的角度进行判断。

6.2 单独对比
在相同和相近似性判断中，一般只能用一项在先设计与被比外观设计进行单独对比，而不能将两项或者两项以上在先设计结合起来与被比外观设计进行对比。
被比外观设计是由只能组装在一起使用的至少两个构件构成的产品的外观设计的，可以将与其构件数量相对应的组装使用过的构件的外观结合起来作为一项在先设计与被比外观设计进行对比。

6.3 直接观察
在对外观设计进行相同和相近似性判断时，应当通过视觉进行直接观察，不能借助放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段进行比较，不能由视觉直接分辨的部分或要素不能作为判断的依据。如有些纺织品用视觉观看其形状、图案和色彩是相同或相近似的，但在放大镜下观察，其纹路有很大的不同，使得其形状和图案有很大的不同，这种情况仍认为是相同或相近似的。

6.4 隔离对比
隔离对比的方法就是不得将两种产品并列放在一起进行比较，而是按一般消费者在观察时时间上、空间上有一定间隔的方式进行比较，如产生混同就应认为是相同或相近似的外观设计。

6.5 仅以产品的外观作为判断的对象
产品的形状、图案、色彩这三个要素或者其结合是外观设计相同或者相近似性判断的对象。也就是说，仅以产品的外观作为判断的对象。
对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。
对于插接件和插接组件玩具产品而言,在购买和插接这种产品的过程中,一般消费者会对单个的插接件及插接组件的构件的外观留下印象，所以，应当以插接件的外观或者插接组件的所有单个构件的外观为对象，而不是以插接后的整体的形态为对象来判断相同和相近似性。
这里所述插接件玩具产品是指能够和与其相同的构件插接成具有特定形状或图案的组件的玩具；所述插接组件玩具产品是指能够插接成具有特定形状或图案的组件的一组不可分构件插接玩具。
插接组件玩具产品的外观设计属于一种产品的一项外观设计，其外观设计是指全部组件的外观设计，插接组件中的每个构件的外观仅被认为是插接组件外观设计的一部分。

6.6 综合判断
经过对产品进行整体观察，仍难以确定该产品中容易引起一般消费者注意的部位的，对其外观设计可以使用综合判断的方式进行相同和相近似性判断。所谓综合判断的方式是指由被比外观设计的全部来确定是否与在先设计相同或者相近似，而不从外观设计的部分或局部出发得出与在先设计是否相同或者相近似的结论，也不把外观设计的各个部分分割开来与在先设计进行对比判断。

6.7 要部判断

6.7.1 要部的含义
某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位，该部位称作该产品的“要部”。

6.7.2 要部的确定
“要部”的确定与吸引一般消费者注意的因素密切相关。在确定“要部”时，可以结合产品的使用状态、在先的同类或者相近类产品的外观设计状况、美感等加以确定。
例如,对于使用时以特定方向朝向使用者的产品,仅以产品的朝向使用者的部分（即易见到的部分）作为判断的依据，可以将该部分作为该产品的要部，也可以将该部分中的容易引起一般消费者注意的部位作为要部。使用时使用者观察不到的部分以及不易观察到的部分，例如桌子和椅子的底面、壁挂式固定信箱的背面、车牌的背面、电视机等视听家用电器的背面和底面、手表的背面、地毯的底面、瓶和罐的底面、吸顶式卫生间通风器的进气面板以外的部分等，不会受到一般消费者的关注，不能作为判断的“要部”。
对于产品的一部分是常规性设计的钥匙以及型材这种产品，产品的除常规性设计以外的部分存在容易引起一般消费者注意的部位的，该部位即为判断的“要部”。例如，由匙扣、匙牌和匙圈组成的钥匙产品在匙圈的形状是常规的圆形的情况下，可将容易引起一般消费者注意的匙扣以及匙牌作为钥匙的要部；在型材的横断面周边构成常规的矩形的情况下，其横断面是容易引起购买和使用（安装）该产品的一般消费者注意的部位，该部位是该产品的要部。

6.7.3 要部与相近似性的关系
如果被比外观设计的要部的外观与在先设计的相应部位的外观不相近似，则被比外观设计与在先设计不相近似。

7.判断基准

7.1 外观设计相同性的判断
外观设计相同是指被比外观设计与在先设计是同一种类的产品的外观设计，并且被比外观设计的全部外观设计要素与在先设计的相应要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。
同一种类的产品是指具有相同用途的产品。例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是它们的用途是相同的，所以属于同一种类的产品。应当注意的是，只要产品具有相同的用途，而不管它们是否还各自具有其他的用途，都属于同一种类的产品。在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、洛迦诺分类以及产品货架分类，但是应当以产品的用途是否相同为准。
产品种类不同的，即使其外观设计的三要素相同，也不应认为是外观设计相同。
对于同一种类产品的外观设计，按照被比外观设计的具体类型，外观设计相同的具体情形分为以下几种：
(1) 单纯形状的外观设计
不管在先设计是否有特定的图案、色彩，只要被比外观设计的形状与在先设计的形状相同，则两者外观设计相同。被比外观设计的形状与在先设计的形状不相同的，两者外观设计不相同，被比外观设计与在先设计不是相同的外观设计。
(2) 单纯图案的外观设计
只要被比外观设计的图案与在先设计的图案相同，则两者外观设计相同。被比外观设计的图案与在先设计的图案不相同的，两者外观设计不相同，被比外观设计与在先设计不是相同的外观设计。
(3) 形状和图案结合的外观设计
被比外观设计的形状和图案分别与在先设计的形状和图案相同的，两者外观设计相同。
(4) 形状和色彩结合的外观设计
被比外观设计的形状和色彩分别与在先设计的形状和色彩相同的，两者外观设计相同。
(5) 图案和色彩结合的外观设计
被比外观设计的图案和色彩分别与在先设计的图案和色彩相同的，两者外观设计相同。
(6) 形状、图案和色彩结合的外观设计
被比外观设计的形状、图案和色彩分别与在先设计的形状、图案和色彩相同的，两者外观设计相同。

7.2 外观设计相近似性的判断

7.2.1 外观设计相近似
只有对于相同或者相近种类的产品，才可能存在外观设计相近似的情况。所谓相近种类的产品是指用途相近的产品。例如，鸡蛋容器和灯泡容器用途不同，但它们的用途是相近的，两者属于相近种类的产品。

7.2.1.1 相同种类产品的外观设计相近似
对于同一种类的产品的外观设计而言，按照被比外观设计的具体类型，外观设计相近似的具体情形分为以下几种：
(1)单纯形状的外观设计
只要被比外观设计的形状与在先设计的形状相近似,则被比外观设计与在先设计相近似。
(2)单纯图案的外观设计
只要被比外观设计的图案与在先设计的图案相近似,则被比外观设计与在先设计相近似。
(3) 形状和图案结合的外观设计
被比外观设计的形状、图案与在先设计相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
(4) 形状和色彩结合的外观设计
被比外观设计的形状、色彩与在先设计相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
(5) 图案和色彩结合的外观设计
被比外观设计的图案、色彩与在先设计相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
(6) 形状、图案和色彩结合的外观设计
被比外观设计的形状、图案、色彩与在先设计相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。

7.2.1.2 相近种类产品的外观设计相近似
对于相近种类的产品的外观设计而言，按照被比外观设计的具体类型，外观设计相近似的具体情形分为以下几种：
(1) 单纯形状的外观设计
被比外观设计的形状与在先设计的形状相同或者相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
(2) 单纯图案的外观设计
被比外观设计的图案与在先设计的图案相同或者相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
(3) 形状和图案结合的外观设计
被比外观设计的形状、图案与在先设计相同或者相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
(4) 形状和色彩结合的外观设计
被比外观设计的形状、色彩与在先设计相同或者相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
(5) 图案和色彩结合的外观设计
被比外观设计的图案、色彩与在先设计相同或者相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
(6) 形状、图案和色彩结合的外观设计
被比外观设计的形状、图案、色彩与在先设计相同或者相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。

7.2.2 外观设计不相近似
对于产品种类不相同也不相近的外观设计而言，不再进行被比外观设计与在先设计的比较和判断，即可认定被比外观设计与在先设计不相近似。
外观设计不相近似有以下几种情况：
(1) 产品种类相同或者相近，被比外观设计与在先设计不相近似；
(2) 产品种类不相同也不相近。
例如，毛巾和台布；汽车和玩具汽车。

7.3 形状相近似性的判断

7.3.1 产品的几何形状
圆形和三角形、四边形相比其形状有较大差异，不能定为相近似。例如，圆形器皿和三角形器皿即使有相近似的图案和色彩，也被认为是不相近似的外观设计。

7.3.2 变化状态的产品
变化状态的产品是指在销售和使用时呈现不同的形状的产品。对于在先设计而言，所述产品的不同的外观均可用作与被比外观设计进行比较的对象。对于被比外观设计而言，应当以其使用状态的外观作为与在先设计进行比较的对象，产品的相同和相近似性取决于产品使用状态的外观设计的相同和相近似性。例如，折叠式家具，当其使用状态的形状与在先设计相近似时，不管其折叠状态如何，都应当认为是形状相近似。

7.3.3 包装盒
对于包装盒这类产品，应当以其使用状态下的形状来作为判断相近似性的依据。

7.4 图案相近似性的判断
图案变换包括题材、构图方法、表现方式及花样大小几个因素的改变，色彩的改变也可能使图案改变；题材相同，而其构图方法、表现方式、花样大小不相同的，也会使图案不相近似，从而使外观设计不相近似。
在相近似性判断中,产品外表出现的包括产品名称在内的文字是一种图案，应当考虑其作为图案的装饰作用，而不应当考虑其作为文字的字意。

7.5 色彩相近似性的判断
对色彩是否相同、相近似的判断要根据颜色的色相、纯度和明度三个属性以及两种以上颜色的组合、搭配进行综合判断。色相包括赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫及其组合；纯度指鲜艳程度；明度指明暗情况，也即亮度。
单一色彩的外观设计仅作色彩改变,两者仍属于相近似的设计。